营造法治化营商环境 为经济发展护航

这里的所谓融贯性是指：若p 支持q，我们就可以说，p和q之间是相互融贯的。

法律渊源是国际上通用的一个法学概念。笔者认为，全部法的问题归结起来，法的元问题就是关于什么是法？的问题，也即法的概念，其他问题是由法的概念这一元问题衍生出来的次元问题，或延伸性问题。

本文作者认为，根据中外法律史、法律思想史所提供给我们的浩瀚的历史文献和思想资料，全部法的问题归结起来，法的元问题就是关于什么是法？的问题。王岐山进而指出：把权力关进制度的笼子，对执政党而言，这个笼子首先是纪律和规矩。法律应该是全面反映客观规律和人民意志的，但有些法律没有实现这样一个目标。权利本位义务本位就是我们耳熟能详的概念，并且成为一种法学思维甚至分析工具。如果认为法学研究的对象是法理，那法理又从何而来？法理并不是已然存在的，法理是需要被发现的。

与此相关，还有一个原因，就是我国1997年《刑法》第94条对于司法工作人员的范围的立法解释所带来的混乱。因此，我们应该回归常识，对法学的一些元问题、基本问题进行讨论，以廓清理论上的一些迷雾，发挥法学理论对于法律实践的阐释作用和指导作用。[8] 尽管法国的越权诉讼被视为是一种客观诉讼，而且最高行政法院在二战之后将向最高行政法院提出上诉的权利，以及提起越权诉讼的权利视为法的一般原则，[9]但其从未承认，这种诉讼权利是向所有人开放的，换言之，是一种民众诉讼(Uneaction populaire)。

[26](德)弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》(第5版)，莫光华译，法律出版社2003年版，第242页。[74]何海波：论行政行为‘明显不当，《法学研究》2016年第3期，第88页。[28]尽管将私法领域的概念应用于公法有助于实现公法的精细化建构，但这种对私法概念和思路的借鉴，遭到了不少公法学者的批评。包括法院终局判决在内的诸多事项仍然悬而未决。

从文义来看，此种权利行使针对的显然是任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，其并未要求个人权利受损。最后，保护规范理论适用的诸多理论前提和制度装置无法配套。

相反，如果以《宪法》41条作为我国行政诉讼的宪法基础，其与作为德国主观诉讼规范基础之联邦《基本法》第19条第4款存在明显的结构和功能差异。而保护规范理论的引入，将可以提起诉讼之权能受限于实体法明确保护之主观权利，将极大限缩司法审查的范围。[30] 2.与公法的不适应性 保护规范理论及其背后的主观公权理论，将个人向法院提起诉讼之条件局限于那些实体法具有保护个人利益指向之情形。相反，凡是向法官提出的问题在于判断一项行为或活动与原告的主观权利之间的一致性，那么其就属于主观诉讼。

[53]在1982年的国内税收委员会案件中，上议院提出：完全脱离起诉内容，而将诉讼资格作为初步需要确定的问题来对待，这是错误的。[6]王贵松：信息公开行政诉讼的诉的利益，《比较法研究》2017年第2期，第20页。[35] (三)个人积极能动法权地位需要得到司法保障 保护规范理论和主观公权理论背后隐含的是个人的一种消极的、被动的法律地位：其能且只能在主观公权利受损时请求司法权的介入。五、保护规范理论有效适用的诸多理论前提是否具备 正如赵宏指出的，原告资格的确认涉及诉讼的整体功能定位，涉及与其他制度之间的匹配协调，如果不考虑制度关联和结构均衡，也没有任何学理论证和说明，那么原告资格的无限放宽也只会带来规范效力的相抵和整体结构的失衡。

[50]当行政决定并未侵犯任何实在的主观权利时，不得向法官提起诉讼。[31]狄骥亦明确承认：越权诉讼是一种客观法的手段，其唯一的目的就在于撤销一个违反了合法性的行为。

正如赵宏教授所指出的，保护规范理论通过对反射利益的排除，的确在某些方面表现出限缩个体‘权益与自由的客观效果，从另一角度而言，其将个体权利的判定诉诸对客观法规范‘保护指向的法律解释，本质却是希望借由稳定清晰的实定法为个人提供相对于国家的稳固法地位。[74]在仍然坚守合法性审查原则的立场下，作为平衡枢纽的诉讼权能就应适当放宽。

[18]最后，合法性审查原则也能够为我国行政诉讼受案范围的边界确定提供另一种可能的方案：正如德国行政诉讼以《德国基本法》第19条第4款所确立的权利保障条款为基础，确立了以主观公权利保障为使命的诉讼架构，我国行政诉讼如果植根于《宪法》41条所确立的投诉控告权，那么行政诉讼法所确立的合法性审查原则就能够推导出以行政行为涉法作为判断司法权介入的标准和媒介。六、初步的结论 行文至此，本文的结论已较为明确：保护规范理论及其背后的主观公权利理论，是建立在个人主义的哲学基础之上，与德国基本法确立的权力分立体制和高度重视个人权利保障之司法传统具有高度的契合性。[40]王贵松：作为利害调整法的行政法，《中国法学》2019年第2期，第102页。[39]宋华琳：论政府规制中的合作治理，《政治与法律》2016年第8期，第22页。因此，客观诉讼与主观诉讼的核心差别在于：诉的利益判断是否局限于主观权利受损，以及法院的审查和裁判权限是否受制于原告之主张。个人可以提起诉讼的对象，通常仅限于那些影响个人主观权利之个别行为。

[64]鲍尔，见前注[46]，第103页。[20]行政立法研究组1987年起草的《行政诉讼法》(试拟稿)第1条(立法根据)更是明确规定：中华人民共和国行政诉讼法根据《宪法》41条的规定，结合我国行政案件审判工作的实际情况制定。

[69]本案所涉及的相关法规范的确没有直接涉及对土地使用权人权益保障问题，但如果说通过法解释完全不能得出审批机关在做出相关决定时无需考虑相关个人利益，则未免武断。这种客观功能来源于法院对行政行为合法性的全面审查，而不拘泥于原告的诉讼请求。

法国越权之诉被视为客观诉讼，核心特征在于法院的审查对象是行政行为之合法性。《行政诉讼法》1条之有关规定，宜修改为权利或法律上之利益受侵害者得提起行政诉讼。

[29]奥里乌也批评说，将公法类比于私法是选择了错误的道路，未能揭示公法学的真实基础。这与我国宪法和行政管理法所确立和倡导的个人积极能动的法权地位并不吻合。诉的利益只是司法权启动的一个诱因，一旦程序启动，行政法官之审查并不围绕原告之权利主张是否成立，而是围绕行政行为的合法性而展开。[24]在德国学者看来，行政诉讼之所以只能用于保障主观公权利，而不能扩张至个人利益，根源在于公法规范并非都是为了保障个人利益而设置。

从结构和体系上看，《宪法》41条确立了作为基本权利的申诉、检举和控告权。此款规定为公民个人参与管理国家事务、经济和文化事业、社会事务提供了宪法依据，也为立法机关设定了制定相关立法保障此种权利的法定义务。

[21]许崇德主编：《宪法学(中国部分)》，高等教育出版社2005年版，第388页。但在行政案件数量大幅增长的同时，从事行政审判工作的法官数量并未出现明显增加，案多人少的窘境在不少地方愈发严重。

[28]L. Michoud, La personnalité et les droits subjectifs del état dans la  doctrine francaise contemporaine, RGA1911, t.3, p.258. [29]V. L. Duguit, Létat, le droit objcctif ct la loi positive, Paris, Dalloz, 2003, repr.del uvragc paru en 1901, pp.1-15. [30]M. Hauriou, Principcs de droit public, Paris, Larosc ct Tenin, 1910, p.330.. [31]S.1904, 3, p.1. [32]Léon Duguit, Traitc déroit constitutionncl, t.III, 3 e éd., de Boccard, 1930, p.773. [33](法)莱昂·狄冀：《公法的变迁》，郑戈译，中国法制出版社2010年版，第151页。除此之外，其他人则不需要拥有诉至法院的起诉资格。

[18]江必新，见前注[16]，第14页。[2]刘广明与张家港市人民政府再审行政裁定书，(2017)最高法行申169号。这些制度彼此区别之处仅在于，要优先实现哪一项目标。[66]赵宏，见前注[44]，第8页。

[23]林来梵：《宪法学讲义》，法律出版社2011年版，第399页。相反，法国虽然将诉讼救济的范围扩张至事实上受影响之人，但一旦通过起诉资格的门槛，法院的审查强度一般局限于合法性的审查，较少涉及合理性的范畴。

狄骥提出，如果法官面对的是客观法问题，那么该诉讼就是客观诉讼。将公法放在那些严苛的、陈旧的框架中，法学家束缚了他们对社会生活的快速、深刻和不间断的变化的适应性。

依据此种限定，行政机关做出的规则制定行为，显然不能成为越权之诉的对象。程序的参与主体有时比有资格提起行政救济的主体范围要广。